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Falta de consenso sobre tecnologia 5G afeta a indústria

Titulares de patentes essenciais são mais severos nas licenças a países em desenvolvimento





As negociações envolvendo o licenciamento de patentes essenciais no âmbito datecnologia 5G têm rendido diversas disputas judiciais em diferentes países. Umadelas envolveu a Ericsson e a Apple sobre o uso não autorizado de tecnologiaspatenteadas em produtos como o iPhone e o iPad e que se encerrou por meio de


um acordo firmado no final de 2022, para estabelecer o licenciamento global depatentes pela Ericsson para a Apple. O anúncio desse acordo foi feito poucos diasapós uma importante decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Brasil, que proibiua comercialização no país dos produtos 5G da Apple, exceto mediante pagamentode royalties à Ericsson.


O licenciamento de patentes essenciais - como é o caso da tecnologia 5G - deverespeitar o princípio Frand (fair, reasonable and non discriminatory - em português:justo, razoável e não discriminatório). Contudo, como não há consenso sobre comointerpretar esse princípio, a sua aplicação na resolução de questões envolvendolicenciamento de patentes essenciais está longe de ser a solução para que o usodessas patentes seja feito a um preço justo, para que haja a ampliação defornecimento de produtos que se valem da tecnologia 5G, bem como para melhoraro processo de inclusão digital da população no uso dos serviços nela baseados.


Além disso, países subdesenvolvidos e em desenvolvimento nem sempreconseguem um amplo acesso à tecnologia 5G, por não possuírem o mesmopatamar de proteção de patentes existente em países desenvolvidos, o que leva ostitulares de patentes essenciais a licenciá-las de modo mais severo, flexibilizando oFrand.


Isso é problemático para países como o Brasil, pois, como sabemos, a tecnologia 5Gdeve dar grande impulso à indústria e aos serviços em geral ao conectar aparelhos epessoas a uma altíssima velocidade e com latência próxima ao zero, o que é desuma importância para o desenvolvimento da internet das coisas (IoT),especialmente em setores essenciais, como saúde, educação, transporte, entreoutros.

A padronização tecnológica do 5G é importante para que os aparelhos se conectementre si (inclusive entre países) e sua classificação pode ser de dois tipos: a primeiradiz respeito à fonte de criação e se subdivide em 1- padronização de fato: quandoduas ou mais empresas trabalham no desenvolvimento de uma tecnologia padrãopor conta própria e fora de um arcabouço institucional; 2- padronizaçãocolaborativa: quando duas ou mais organizações trabalham na padronizaçãotecnológica sob um arcabouço determinado por uma entidade responsável; e 3-padronização governamental: em que o governo determina as especificaçõestécnicas, que devem ser, por lei, cumpridas pelas empresas.


O segundo tipo de classificação leva em conta o acesso à tecnologia padronizadaque é protegida por propriedade intelectual, podendo ser fechada ou aberta. Napadronização fechada, há controle do seu desenvolvimento e implementação; napadronização aberta, a licença é ou gratuita ou - segundo determinada correntedoutrinária - mediante licença Frand, pelo menos em determinados setores, como ode telecomunicações, por exemplo.


A questão é saber como fazer com que as patentes essenciais possam ser acessadasmais amplamente, já que o princípio Frand parece não ser a solução para essaquestão. Ainda mais se considerarmos que o próprio processo de indicação de umdeterminado padrão tecnológico a determinadas indústrias envolve questõespolíticas, econômicas e interesses diversos, nem sempre garantindo espaço denegociação para países do Sul Global, como o Brasil.


No caso da tecnologia 5G, a fabricação de equipamentos não deveria se restringir àsempresas que podem se submeter a pagar os royalties estabelecidos pelos titularesde patentes essenciais, com base apenas no princípio Frand, cuja aplicação fica sobdeliberação meramente privada e se submete a interpretações bastante subjetivas.


Diante desse cenário, há que se pensar em um melhor balanceamento entreproteção e acesso às patentes essenciais voltadas para a tecnologia 5G, uma vez queo princípio Frand não dá conta de resolver o problema.


Há, sem dúvida, elementos importantes de direito concorrencial a seremexaminados no âmbito da adoção de padrões tecnológicos e do licenciamento depatentes essenciais, especialmente em casos de (a) recusa no licenciamento depatentes essenciais para diferentes níveis da cadeia produtiva; (b) negociações edefinições de royalties de forma coletiva, pelos titulares de patente essenciais; (c)determinação, pelos titulares de patentes essenciais, de termos e condições paralicenciamento coletivo de pool de patentes, que funciona como “balcão único” denegociação para interessados na sua exploração.


Além disso, o problema também deve ser examinado sob o ponto de vista dosdireitos humanos, se considerarmos que o direito de acesso e a inclusão digital sãoquestões humanitárias que afetam a vida das pessoas em geral por aprimoraremserviços essenciais, o que leva a uma preocupação que vai muito além da dimensãomeramente econômica.


É por essa razão que a regulamentação do assunto deve adotar uma visão sistêmicados direitos de propriedade intelectual, que leve em conta a complexidade envolvidana exploração da tecnologia 5G, tendo em vista que: 1- há diversidade de atores emdiferentes dimensões (público, privado, comercial, não comercial); 2- trata-se deassunto multifacetado (há elementos físicos e digitais); 3- a governança é feita porautoridades públicas e por organizações setoriais privadas; 4- há sobreposição dedimensões diversas do direito de propriedade intelectual (comercial, concorrencial,direitos humanos, administrativo e penal), tanto em nível nacional quantointernacional; e 5-todos esses elementos interagem em um contexto econômico,jurídico, social e político, gerando efeitos não-lineares sobre a exploração do 5G.


O enfrentamento dessa complexidade por uma regulamentação do tema não devedeixar de incluir atores importantes no processo de inovação, como o próprioEstado, que pode formular políticas públicas de incentivo à atuação de maisempresas que fabricam e comercializam produtos voltados para a tecnologia 5G,bem como de incremento da inclusão digital da população em geral aos serviços porela propiciados.

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